Santiago, cinco de junio de dos mil
Texto íntegro del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago por que se promueve el desafuero del Senador Vitalicio Augusto Pinochet Ugarte.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que por resolución de seis de marzo del año en curso, que se lee a fj. 3149, del cuaderno pertinente, de la causa N° 2.189, rol criminal de esta Corte de Apelaciones, seguida en contra de los procesados Sergio Arellano Stark, Sergio Arredondo González, Pedro Espinoza Bravo, Marcelo Moren Brito, Patricio Díaz Araneda y Armando Fernández Larios, donde se indagan diversos hechos de carácter delictual a saber: homicidio, secuestro, asociación ilícita e inhumación ilegal, el ministro de fuero, don Juan Guzmán Tapia, ha elevado los autos a este tribunal, accediendo al requerimiento formulado de fs. 3141 a 3147 por los abogados Hugo Gutiérrez Gálvez, Carmen Hertz Cádiz, Eduardo Contreras Mella, Alfonso Insunza Bascuñán, Juan Bustos Ramírez, Boris Paredes Bustos e Hiram Villagra Castro, en representación de los querellantes particulares Graciela Alvarez Ortega e hijos, Jessica Tapia Carvajal, Rolly Baltiansky Grinstein, Germán Berger Hertz, Lily Lavín Loyola y Rosa Vera Torres, para que se declare el desafuero del querellado y senador vitalicio, general de Ejército (r) Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, por estimar que se reúnen los requisitos que contempla el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal.
2°) Que la solicitud de los querellantes atribuye participación criminal como autor inductor al mencionado senador vitalicio, en los hechos que indican, referidos a los delitos de secuestros calificados reiterados previstos y sancionados en el artículo 141 del Código Penal y de asociación ilícita descrito y castigado en los artículos 292 y 293 de la misma recopilación legal. Los primeros, cometidos en las personas de Miguel Muñoz Flores, Manuel Plaza Arellano y Pablo Vera Torres el cuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres, en Cauquenes (Maule); de Ricardo García Posada, Benito Tapia Tapia y Maguindo Castillo Andrade entre los días dieciséis y diecisiete de octubre del mismo año, en Copiapó; de Manuel Segundo Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto Miranda Luna, Rosario Aguid Muñoz Castillo, Víctor Alfredo Ortega Cuevas, Sergio Moisés Ramírez Espinoza, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rafael Enrique Pineda Ibacache, Jorge Rubén Yueng Rojas, Daniel Jacinto Garrido Muñoz, Bernardino Cayo Cayo, Carlos Berger Guralnik y Haroldo Cabrera Abarzúa, el diecinueve de octubre de ese año, en Calama; en tanto que el segundo se hace consistir en el supuesto concierto de los agentes para ejecutar intencionada y sistemáticamente graves delitos, que en concepto de los actores, constituyen crímenes de guerra con transgresiones a obligaciones internacionales del Estado.
3°) Que el fuero es una garantía que el régimen jurídico contempla en favor de los parlamentarios y en razón de su investidura para evitar que se dirija en su contra alguna actividad procesal penal, sin que previamente y salvo el caso de delito flagrante, la Corte de Apelaciones respectiva declare que existe mérito para la formación de causa en su contra. Dicha declaración supone la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito y sospechas fundadas de participación penal culpable del parlamentario en ese ilícito, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 255 N° 1° y 612 inciso 1° del Estatuto de Instrucción Criminal; y puede originarse en la actividad del juez que aprecia los datos reunidos, o en una petición de la parte actora encaminada al mismo fin, aún en el evento de ser ésta denegada, dado que es permitido recurrir entonces al tribunal de alzada.
4°) Que la posibilidad de que a resultas del procedimiento que regulan los artículos 611 y siguientes del Código de Procedimiento Penal sean desaforados diputados y senadores importa otra forma de desarrollar la garantía constitucional de igualdad ante la ley y, por lo mismo, su correcta resolución también implica alcanzar una condición del debido proceso penal, toda vez que la cuestión dice relación con el derecho a la acción de los ofendidos, o, dicho de otro modo, con armonizar la necesidad de proteger la función parlamentaria con el derecho a la acción. En efecto, habiéndose establecido dicho impedimento procesal únicamente con esa finalidad no puede menos que entenderse que deberá accederse al desafuero siempre que se constate mediante el examen de la causal legal, esto es de las exigencias previstas para detener, que la solicitud no tiene el propósito de alterar el trabajo parlamentario, porque toda otra consideración conduciría a desconocer el derecho a perseguir responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal contrario al derecho y la justicia.
5°) Que, en todo caso, parece útil dejar en claro que el artículo 58 inciso 1° de la carta fundamental consagra la inviolabilidad parlamentaria sólo "por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o comisión", mientras que el fuero a que se refiere el inciso 2° del precepto no favorece la impunidad de los congresales frente a un hecho delictual, sino únicamente como una exigencia o formalidad previa para proceder en su contra, la que se cumple mediante la resolución del tribunal competente que declara haber lugar a la formación de causa.
Por consiguiente, la gestión o trámite de desafuero tiene por objeto exclusivamente decidir si es procedente o no formar causa a un parlamentario a quien se imputa un hecho de carácter delictual, por lo que éste es el ámbito de su competencia y no el de considerar si corresponde expedir determinadamente en su contra la orden de detención; y debe entenderse, a la luz de lo expuesto en el artículo 617 del Código de Enjuiciamiento Penal, en el sentido que prosiga el proceso, disponiéndose por el juez competente aquellas actuaciones atinentes al querellado, dictando las resoluciones pertinentes, toda vez que es atribución privativa suya resolver si hay mérito o no para hacer efectiva la responsabilidad criminal de aquél, por cuanto de declararse que no se hace lugar a la formación de causa, debe el órgano jurisdiccional pronunciar sobreseimiento definitivo en favor del aforado.
6°) Que tampoco resulta válida la alegación de dar cabida, en la gestión de que se trata, a los presupuestos del artículo 274 del tantas veces citado ordenamiento procesal porque esta norma sólo tiene por objeto realizar dentro del proceso una de las finalidades más drásticas del sumario, cual es la de asegurar más eficazmente la persona del imputado, la que por cierto aparece completamente ajena e incompatible con el trámite previo de desafuero, destinado simplemente a obtener la autorización para proceder que, en determinadas condiciones, exigen la Constitución o las leyes. No es posible, dentro de la correcta interpretación de la ley, confundir dos situaciones jurídicas absolutamente diferentes en su naturaleza y función que desempeñan dentro del proceso penal.
7º) Que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 612 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, esta Corte está facultada para emitir de oficio pronunciamiento acerca del desafuero, y teniendo presente que para una adecuada investigación de los hechos relativos a los sucesos vinculados a la actuación del general Arellano Stark y demás enjuiciados es ineludible emitir pronunciamiento de desafuero a todos aquellos involucrados en relación con los cuales se reúnen los requisitos legales consiguientes, por estar establecida la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y las fundadas sospechas que existen en contra del parlamentario imputado adquieren igual mérito a su respecto.
8°) Que, no obstante todo lo anterior, la investigación desplegada por el señor ministro de fuero y dirigida hasta ahora a la comprobación no sólo de los hechos que sirven de fundamento al desafuero y de otros ilícitos comprendidos en las querellas de fs. 61 a 75, 280 a 309, 559 a 572, 580 a 587, 593 y 594, 710 a 731, 970 a 979, 1207 a 1217, 1710 a 1724, 1743 a 1756, 1868 a 1871, 1898 a 1911 vuelta y 2902 a 2917, sino también a la participación culpable que en ellos le ha correspondido a numerosas personas extrañas al Congreso Nacional, seis de las cuales han sido incluso sometidas a proceso, le han permitido elevar todos los antecedentes por estimar que concurren los presupuestos del artículo 612 del Código de Procedimiento Penal respecto del parlamentario inculpado, con mayor acopio de elementos que los estrictamente necesarios para ese examen preliminar y obligatorio que le compete ejecutar y que con posterioridad incumbe a la Corte de Apelaciones respectiva, reunida en pleno, en una revisión de mayor jerarquía y profundidad, acerca del mérito que ellos suministran.
9°) Que es así como el auto de procesamiento ejecutoriado que corre de fs. 1570 a 1581 deja sentados como hechos la sustracción sin derecho, como la circunstancia de no conocer fehacientemente el lugar al que fueron conducidos ni su actual paradero, situación que se mantiene hasta el momento, de las personas que pasa a detallarse: a) desde la cárcel pública de Cauquenes (Maule), el cuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres, a Miguel Enrique Muñoz Flores, Manuel Benito Plaza Arellano y Pablo Renán Vera Torres, de entre cuatro detenidos (basamento
7°); b) desde la cárcel pública de Copiapó, entre los días dieciséis o diecisiete del mismo mes de octubre, a Benito de los Santos Tapia Tapia, Maguindo Antonio Castillo Andrade y Ricardo Hugo García Posada, de entre dieciséis (motivo 8°); y c) desde la cárcel pública de Calama, el diecinueve del ya referido mes de octubre, a Manuel Segundo Hidalgo Rivas, Domingo Mamani López, David Ernesto Miranda Luna, Luis Alfonso Moreno Villarroel, Rosario Aguid Muñoz Castillo, Víctor Alfredo Ortega Cuevas, Sergio Moisés Ramírez Espinoza, Rafael Enrique Pineda Ibacache, Jorge Rubén Yueng Rojas, Daniel Jacinto Garrido Muñoz, Bernardino Cayo Cayo, Carlos Berger Guralnik y Haroldo Ruperto Cabrera Abarzúa, de entre veintiséis (razonamiento 9°). Califica jurídicamente estos acontecimientos como secuestros calificados reiterados contemplados y reprimidos en el artículo 141, incisos 1° y 4° del Código Penal.
Apelada esta resolución por los querellantes particulares, fue confirmada por esta Corte, de fs. 2202 a 2212, conservándose, en términos generales, tales hechos y su calificación.
10°) Que a su turno los procesados impugnaron el auto de procesamiento por la vía extraordinaria del recurso de amparo que resultó desechado por esta Corte, como se desprende de la copia autorizada del fallo de primera instancia que obra de fs. 1821 a 1824, donde se expresa que las defensas de los amparados basaron sus alegaciones, sean escritas u orales, - éstas formuladas en estrados - respecto de la participación culpable y de la calificación jurídica de los hechos, en haberse desconocido los efectos de la cosa juzgada derivada de los sobreseimientos definitivos dictados y de la amnistía otorgada por el Decreto Ley N° 2.191 de mil novecientos setenta y ocho (fundamento 2°), aspectos dogmáticos que son materia del fondo (considerando 5°), salvo la cosa juzgada que se analiza en los basamentos 4° y 6°. Apelada esta sentencia fue confirmada por la Excma. Corte Suprema, como aparece de fs. 1924 a 1928, y para los efectos que se vienen desarrollando, es importante destacar que el tribunal de segundo grado deja constancia que los "abogados defensores de los amparados no han negado la existencia de los hechos que se investigan en estos autos" (motivación 2), se reafirma que "dada la naturaleza de los delitos acreditados, no es posible por ahora resolver acerca de la aplicación de la ley de amnistía y/o prescripción, cuestión que, en todo caso, es materia del fondo" (reflexión 10) y se concluye "que con los antecedentes ponderados por el Sr. Ministro Instructor, en cuanto al establecimiento de los delitos de secuestro agravado de las personas mencionadas en el auto de reo, requisito primero y fundamental del auto de procesamiento, por ahora, se encuentra plenamente acreditada su perpetración" (fundamento 5).
Además y sólo a modo referencial cabe aclarar que estas mismas alegaciones en torno a la calificación jurídica de los hechos punibles, los efectos de la cosa juzgada que surge de los sobreseimientos definitivos, la prescripción de las acciones penales y la aplicación de la ley de amnistía han sido renovadas en esta gestión o trámite previo de desafuero, tanto por escrito como en los alegatos de estrados, pero tampoco los letrados han negado la existencia de los hechos punibles que sirven de sustento a la petición de desafuero y que, conforme a la doctrina, son de mayor envergadura y elaboración dogmática que aquellos hechos de carácter o apariencia delictual que denota el N° 1° del artículo 255 del Estatuto de Instrucción Criminal.
11°) Que siempre dentro de la esfera de los hechos que presentan los caracteres de delito, a mayor abundamiento e incluso para eventuales efectos del inciso 2° del artículo 612 del Código de Enjuiciamiento Penal, conviene también acotar que las ya mencionadas apelaciones de fs. 1761 a 1768, deducidas por parte de los querellantes en contra del auto de procesamiento de fs. 1570 a 1581 y de las que se hace referencia en el segundo párrafo del razonamiento 7°) de la presente resolución, apuntaban hacia el establecimiento de otros ilícitos, tales como homicidios calificados reiterados, tipificados y reprimidos en el artículo 391 N° 1°, circunstancias primera y quinta, del Código Penal, perpetrados en las personas de Claudio Lavín Loyola, Manuel Plaza Arellano, Pablo Vera Torres y Miguel Muñoz Flores, en Cauquenes el cuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres; de Manuel Cortázar Hernández, Winston Cabello Bravo, Fernando Carvajal González, Agapito Carvajal González, Alfonso Gamboa Farías, Raúl Guarda Olivares, Raúl Leopoldo Larravide López, Ricardo Mancilla Hess, Adolfo Palleras Norambuena, Pedro Emilio López Flores, Jaime Sierra Castillo, Atilio Ugarte Gutiérrez y Leonello Vicentti Cartagena, en Copiapó durante la noche del dieciséis al diecisiete de dicho mes de octubre; de Mario Argüelles Toro, Carlos Alfredo Escobedo Cáriz, Luis Alberto Hernández Neira, Hernán Elizardo Moreno Villarroel, Carlos Alfonso Piñero Lucero, Fernando Roberto Ramírez Sánchez, Alejandro Rodríguez Rodríguez, José Gregorio Saavedra González, Jerónimo Carpanchay Choque, Luis Alberto Gahona Ochoa, Rolando Jorge Hoyos Salazar, Milton Alfredo Muñoz Muñoz y Roberto Segundo Rojas Alcayaga, en Calama el diecinueve de ese mes de octubre; y de Luis Alaniz Alvarez, Nelson Cuello Alvarez, Héctor Silva Iriarte, Miguel Manríquez Díaz, Danilo Moreno Acevedo, Washington Muñoz Donoso, Eugenio Ruiz-Tagle Orrego, Mario Arqueros Silva, Marcos de la Vega Rivera, Dinator Avila Rocco, Segundo Flores Antivilo, José García Berríos, Darío Godoy Mancilla y Alexis Valenzuela Flores, en Antofagasta durante los días dieciocho o diecinueve del tantas veces reseñado mes de octubre, de las cuales se hace cargo en su voto disidente uno de los integrantes de esta Corte que conoció de esos recursos, manifestando su opinión en orden a hacer también efectiva la responsabilidad criminal de los querellados, en relación con los hechos punibles indicados, en la ya señalada resolución de segunda instancia que rola de fs. 2202 a 2212; secuestros con resultado de muerte reiterados, inhumaciones ilegales de cadáveres reiteradas y asociación ilícita, ninguna de las cuales, sin embargo, prosperó en la alzada.
Por último, los querelllantes relacionan los homicidos calificados reiterados verificados en Antofagasta, Calama y Copiapó, en su calificación jurídica, con los artículos 3° común de las Convenciones de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, ratificada por nuestro país, y 4.2 del Protocolo II adicional a dichos convenios, relativos a la protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales, que prohiben dar muerte a un prisionero.
12°) Que por lo que concierne a las fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor al parlamentario sujeto a fuero, es menester, por lo pronto, precisar que en el razonamiento 3° del auto de procesamiento de fs. 1570 a 1581 el ministro instructor no accede al encausamiento del senador vitalicio Augusto Pinochet Ugarte que también se le impetró "por cuanto no se reúnen los requisitos de procesabilidad" y aunque en la alzada esta reflexión quedó eliminada junto con otras, esta Corte concuerda con esa negativa "por cuanto para emitir pronunciamiento al respecto resulta
indispensable cumplir, en forma previa, con la declaración de su desafuero" (motivo 6° de la resolución de fs. 2202 a 2212).
Además, era público y notorio que en la época de los acontecimientos que investiga el ministro instructor, octubre de mil novecientos setenta y tres, el general de Ejército Augusto Pinochet Ugarte se desempeñaba simultáneamente como Presidente de la Hon. Junta Militar de Gobierno, que acumuló en sí las funciones constituyente, ejecutiva y legislativa y Comandante en Jefe de la institución castrense a la que pertenecía. En esta última calidad tenía la tuición directa de los Servicios de Inteligencia del Ejército y era la autoridad superior de los tribunales militares en tiempo de guerra, con arreglo a lo estatuido por los artículos 74 y 75 del Código de Justicia Militar, pudiendo delegar el todo o parte de estas facultades.
13°) Que el carácter de Presidente de la Hon. Junta Militar de Gobierno, del general Augusto Pinochet Ugarte, en los días que tuvieron lugar los hechos en que se funda la petición de desafuero, lo mantuvo hasta fines de mil novecientos setenta y cuatro cuando, en virtud del Decreto Ley N° 807 de diciembre de ese año, recién se le designó Presidente de la República por la propia Junta de Gobierno. Aquella investidura, en primer lugar consignada, permite descartar, desde luego y sin perjuicio de otros argumentos, la alegación de un juicio político previo al desafuero, porque durante los días que acontecieron los hechos investigados el actual senador vitalicio no servía el cargo de Presidente de la República y, en consecuencia, no es posible aplicarle el estatuto jurídico que para esta autoridad del Estado consagran ahora los rtículos 48, N° 2), letra a), y 49, N° 1) de la carta fundamental que se ha esgrimido en estrados, y, así entonces, sólo queda subsistente su actual fuero parlamentario que se debate en esta sede.
14°) Que, bajo el prisma enunciado en las dos motivaciones precedentes, nace la primera sospecha fundada sobre la participación culpable del senador vitalicio, la que se apoya en aquella delegación de sus funciones jurisdiccionales como jefe máximo de los tribunales militares en tiempo de guerra que exhibió el general Sergio Arellano Stark, a los comandantes de las unidades castrenses que con su comitiva visitó en cumplimiento de esa delegación desde fines de septiembre hasta mediados de octubre de mil novecientos setenta y tres. Aún cuando el documento respectivo no consta en autos, a él hacen referencia los jefes operativos que tuvieron ocasión de verlo e imponerse de su contenido, como lo son el propio general Sergio Víctor Arellano Stark a fj. 500, el coronel Ariosto Alberto Lapóstol Orrego, entonces comandante del Regimiento de Artillería N° 2 "Arica", de guarnición en La Serena (fj. 900), el teniente coronel Oscar Ernesto Haag Blaschke, entonces comandante del Regimiento de Ingenieros "Atacama" con asiento en Copiapó (fj. 906), el general de brigada Joaquín Lagos Osorio, entonces Comandante en Jefe de la I División de Ejército con asiento en Antofagasta (fs. 36 y 37, punto 30 y 744) y el coronel Eugenio Rivera Desgroux, entonces comandante del Regimiento de Infantería N° 15 "Calama", de guarnición en esa misma ciudad (fs. 115 y 1598).
Corrobora la existencia de esa delegación la fotocopia de fs. 1873 y 1874 de la Orden N° 1, extendida en Talca el treinta de septiembre de mil novecientos setenta y tres, por medio de la cual se releva de su cargo de Intendente de la Provincia de Talca y comandante del Regimiento de Montaña N° 16 "Talca" al teniente coronel Efraín Jaña Girón, la que aparece suscrita por el general de brigada Sergio Arellano Stark como oficial delegado del Presidente de la Junta de Gobierno y Comandante en Jefe del Ejército.
15°) Que igualmente es relevante volver al testimonio del ex Comandante en Jefe de la I División de Ejército con asiento en Antofagasta, general de brigada Joaquín Lagos Osorio, que corre de fs. 23 a 41 y 743 a 746, cuando relata que en la tarde del diecinueve de octubre de mil novecientos setenta y tres, en un salón preparado para ese propósito en el aeropuerto de Antofagasta, dio cuenta al entonces comandante en jefe del Ejército, general Augusto Pinochet, de sucesos acaecidos en esa ciudad y en Calama, de los cuales responsabiliza a la comitiva encabezada por su oficial delegado general Sergio Arellano Stark, entrevista donde aquél negó haber dado tales órdenes y trató de comunicarse infructuosamente con Arellano por teléfono, en vista de lo cual le dejó recado de regresar de inmediato a Santiago. Agrega el declarante que a fines de octubre se le pidió una relación del número y nómina de los ejecutados en su jurisdicción, la que confeccionó incluyendo separadamente aquellos ajusticiados por la comitiva de Arellano Stark y los muertos por orden de los comandantes de guarnición, pero se le ordenó trasladarse a Santiago con todos los sumarios de los ejecutados en su territorio jurisdiccional, lo que cumplió con un oficio conductor que contenía igual diferenciación, y esa misma noche, continúa, el ayudante del comandante en jefe le transmitió la orden de rehacer dicha comunicación, omitiéndose lo obrado por Arellano, para refundir todo en una sola lista general de fusilados, y fue así como a la mañana siguiente, en las oficinas de la propia Comandancia en Jefe del Ejército en Santiago, le escribieron otro documento, ajustándose a las nuevas instrucciones. Finalmente, manifiesta su extrañeza porque ninguno de los miembros de la comitiva de Arellano ni éste resultaran sancionados, sino que, por el contrario, se les premió con ascensos, mandos de gran jerarquía y destinaciones en misiones en el exterior.
De fs. 736 a 738 rola el oficio conductor inicial entregado por el general Lagos Osorio y firmado por éste, datado en Antofagasta el treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, el cual se advierte con su resumen final tarjado y una anotación marginal manuscrita que dice: "No hubo proceso sumarísimo", cuya procedencia no se ha determinado. Además, a fj. 735 obra un oficio remisor del anterior, suscrito por el mismo general y procedente de la I División de Ejército con destinatario el comandante en jefe de la institución.
16°) Que, en conclusión, los antecedentes reunidos hasta estas alturas de las indagaciones hacen procedente por esta Corte la declaración de haber lugar a la formación de causa, en relación al senador Pinochet Ugarte, única forma de permitir, tanto a los querellantes particulares como a los procesados, parlamentario aforado y demás inculpados, a través del paulatino desenvolvimiento del proceso, discutir y probar, en su caso, si los hechos materia de las numerosas querellas son o no constitutivos de los delitos que en ellas se describen y si la convicción del tribunal, en cuanto a la participación culpable del congresal en los mismos, pasan más allá de las meras sospechas.
Y tal como lo hicieron ver esta misma Corte y la Excma. Corte Suprema, al conocer del recurso de amparo formalizado contra el auto de procesamiento librado en esta causa, los temas que se ha renovado en esta oportunidad, relativos a la calificación jurídica exacta y firme de los sucesos indagados, los efectos de la cosa juzgada que emana de los sobreseimientos definitivos, la prescripción de las acciones penales y la aplicación y alcance de la ley de amnistía, como asimismo los eventuales exámenes médicos a los que correspondería someter al parlamentario inculpado, deben ventilarse con mayor propiedad dentro del litigio penal y ante el juez competente.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 5°, inciso 2°, y 58 de la Constitución Política de la República, 141 incisos 1° y 4°, 292, 293, 320 y 391 N° 1°, circunstancias primera y quinta, del Código Penal y 255 N° 1°, 611, 612 y 618 del Estatuto de Procedimiento Penal, se declara que HA LUGAR a la formación de causa respecto del senador vitalicio Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, por los hechos que han sido materia de la investigación en el cuaderno pertinente de los autos criminales que motivaron esta decisión
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