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NOTA SOBRE LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES.
Escrito sin firma presentado a la Junta de Fiscales y que se conoce como "Documento Fungairiño".
Ver nota del editor.
Los Juzgados Centrales de Instrucción (JCI) nº 5 y 6 están tramitando actuaciones judiciales contra los responsables de los asesinatos, secuestros y desapariciones masivas de disidentes políticos, ocurridos durante la dictadura militar en Argentina y en Chile, respectivamente.
¿Tienen los -y la Sala de lo Penal- de la Audiencia Nacional jurisdicción para instruir, en su caso, conocer y fallar esos casos?
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.7.85 sienta en su art. 23 cuatro criterios básicos -y únicos- sobre los que se asienta la posibilidad de ejercer la jurisdicción en el orden penal, entendida ésta como derecho y deber de entender de conflictos jurídicos con preferencia a los Jueces y Tribunales de otros países [Distinta, por tanto, de la competencia, como derecho-deber de conocer de los conflictos jurídicos con preferencia a otros jueces españoles del mismo orden penal (Cfr. Art. 65 de la LOPJ)]. Tales criterios son los de territorialidad (art. 23.2), personalidad activa (art. 23.2) [Nuestro ordenamiento no acoge el criterio de la personalidad pasiva, es decir el que permitiría que un Juez español conociera del delito si la víctima fuese española, criterio sí acogido por Francia], protección real (art. 23.3) y perseguibilidad internacional o protección universal (art. 23.4).
Ninguno de tales criterios parece poder sustentar la jurisdicción de los citados JCIs.
Lo ocurrido en la Argentina y en Chile durante las dictaduras militares -aniquilamiento sistemático de sectores de población (mediante asesinatos, secuestros, torturas en dependencias militares y desapariciones de las víctimas en fosas comunes o por lanzamiento de los cadáveres al mar) por razones "escalonadas" de disidencia política (primeramente, sospecha de pertenencia al grupo terrorista montonero o al MIR; después, meras sospechas de izquierdismo subversivo; finalmente, meras relaciones amicales o familiares con dichos sospechosos, tuvo lugar en el territorio de dichas Repúblicas, por lo que no es aplicable respecto de los Jueces y Tribunales españoles el criterio de la territorialidad (art. 8 del Código Civil y 23.1 de la LOPJ), por lo demás prevalente, al ser el que de forma más perfecta atiende a las exigencias de inmediación judicial.
Todo ello fue provocado por ciudadanos argentinos y chilenos, los miembros de las Juntas Militares; no provocado o inducido, ni materializado, por ciudadanos españoles; por lo que resulta igualmente inaplicable el criterio, siempre subsidiario, de la personalidad activa (art. 23.2 de la LOPJ, que permite la persecución de españoles por delitos cometidos por éstos en el extranjero.
Ninguno de los delitos enumerados en el art. 23.3 de la LOPJ como susceptibles de persecución fuera de nuestro país, traición y contra la paz y la independencia del Estado, contra el titular de la Corona, etc.; es imputable a los integrantes de las Juntas Militares que ordenaron los asesinatos y desapariciones masivas.
El art. 23.4 de la LOPJ se refiere a diversos delitos:
- a) Genocidio. [España es parte en el Convenio. Cfr. BOE de 8.2.69] El Convenio sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, hecho en Nueva York el 9.12.46 define el genocidio como todo acto perpetrado con intención de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico o religioso. Estando definido el delito de genocidio en nuestro nuevo Código Penal (CP) (LO de 23.11.95) -de idéntica forma a como lo está en el Convenio- como la destrucción de cualquier grupo nacional, étnico, racial o religioso (art. 607), no surge de los datos que se poseen que los exterminios ordenados por los militares argentinos y chilenos estuviesen motivados por la pertenencia de las víctimas a esos grupos. La motivación de la criminal actuación de las Juntas Militares fue la venganza frente a los atentados terroristas de los "montoneros" -en el primer caso- y la creencia de que el régimen de Salvador Allende acabaría con las estructuras políticas tradicionales chilenas -en el segundo-, lo que conllevaba, desde el particular punto de vista de los militares sublevados, la necesidad de la eliminación física de todo rasgo de disidencia política, sin que la raza, religión, nacionalidad o etnia de los miles de muertos y desaparecidos fuese determinante de su actitud; los españoles muertos y desaparecidos no lo fueron por su condición de españoles sino por encontrarse en el punto de mira de la disidencia política que los exterminadores quisieron eliminar, no fue la nacionalidad española la única objeto de victimización, junto a la propia argentina, chilena, francesa, norteamericana y otras.
- b) Terrorismo. En el nuevo CP español la idea definida del terrorismo (cfr. art. 571 y ss.) Es la de cometer delitos (de asesinatos, estragos, etc.) actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Es discutible que las Fuerzas Armadas Argentinas o las Fuerzas Armadas Chilenas (especialmente el arma de Carabineros) en un todo puedan ser consideradas como una banda armada; y en cuanto a que la finalidad del exterminio de la disidencia política fuera la subversión del orden constitucional, no cabe olvidar que las Juntas Militares no pretendían sino la sustitución temporal del orden constitucional establecido, mediante acta institucional que tenía por objeto, precisamente, subsanar las insuficiencias de que cae (?) orden constitucional adolecía para mantener la paz pública. (Los militares argentinos recibieron de la Presidencia de la República en 1974 un mandato de suprimir las actividades terroristas del grupo "montoneros"; mandato que luego extralimitaron hasta extremos tales que en lo operativo llegaron a convertirse ellos mismo en criminales y en lo político llegaron a destituir a dicha Presidente).
- c) Piratería y apoderamiento ilícito de Aeronaves. Desde el momento en que el nuevo CP no tipifica los delitos de piratería, y habiendo quedado derogados por su Disposición Derogatoria Única los arts. 29 y 49 de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea de 26.12.64, los Jueces y Tribunales españoles carecen de jurisdicción para perseguir tales -desde ahora- inexistentes delitos.
- d) Falsificación de moneda extranjera, a) delitos relativos a la prostitución, f) tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes. Las denuncias presentadas antes los JCIs contra los militares argentinos no se refieren a estos delitos; sin perjuicio de que algunos de ellos singularmente los relativos a la prostitución- hayan sido cometidos por los militares argentinos haciendo víctimas a las personas secuestradas (tal como se deprende de algunos relatos).
- g) Cualquiera otros delitos que según los Tratados o Convenios Internacionales deban ser perseguidos en España. La expresada es una fórmula residual que, sin embargo, no carece de contenido, en cuanto a que no todos los delitos "de protección universal" están reflejados en el art. 23.4 de la LOPJ. Así, los delitos "contra el Derecho de gentes" delitos se refiere el Convenio sobre Prevención y Castigo de delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, hecho en Nueva York el 14.12.73. Su art. 6 obliga a los Estados parte a adoptar las medidas para asegurar las presencia del presunto culpable a efectos de una reclamación extradicional, si el culpable hubiera sido localizado en el territorio de dicho Estado parte; y su art. 7 obliga a dicho Estado parte a, si no concede la extradición, someter el asunto a las autoridades competentes en su propio territorio para la persecución penal. De forma paralela, el Convenio contra la Toma de Rehenes, hecho en Nueva York el 17.12.79, obliga a "si el presunto delincuente se encuentra en el territorio de un Estado parte" adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la presencia del delincuente a efectos de una reclamación extradicional (art. 5); o a someter el caso a sus autoridades para persecución penal, sí no concede la extradición (art. 8). Huelga decir que la República Argentina y Chile no han acusado a ninguno de sus militares de delitos contra personas internacionalmente protegidas ni de delitos de toma de rehenes.
Ahora bien, debe destacarse que el art. 23.5 de la LOPJ prevé que será de aplicación a los delitos de protección universal lo dispuesto en el art. 23.2.c): es decir, en previsión de que el reo no haya sido penado, absuelto o indultado en el extranjero (lo que constituye una proyección a nivel internacional del principio de la "res iudicata"). Pues bien, las propias autoridades argentinas han condenado -y luego indultado- a los militares integrantes de la Junta y han publicado una legislación de "punto final" equivalente a una amnistía o indulto que deja exento de responsabilidad criminal a todos los intervinientes en la represión militar aunque no hayan sido todavía juzgados. El propio General Leopoldo Galtieri, condenado en 1988 por su dirección de la guerra de las Malvinas había sido absuelto en 1983 en el juicio que se siguió contra los integrantes de la Junta Militar. Otro tanto ocurrió con los militares chilenos, quienes permitieron el advenimiento de una régimen democrático controlado tan sólo tras obtener una legislación de inmunidad. Revisar por parte de un Juez español la legislación adoptada por el Parlamento argentino o las decisiones del legislativo chileno supone una fase de judicialialización internacional del control de las violaciones de Derechos Humanos para la que la comunidad internacional no ha puesto todavía las bases jurídicas, pues la vigilancia del respeto de dichos Derechos se articula sobre la base de la participación de Estados independientes y soberanos en acuerdos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16.12.66. España es parte en dicho Pacto según el BOE de 30.4.77), cuyo Comité no puede, por el momento, más que llegar a interponer buenos oficios y a intentar soluciones amistosas, pero no a imponer sanciones, ni mucho menos con un nivel supranacional, imponer sanciones o declarar la nulidad de leyes de "punto final" ya aprobadas.
Por lo mismo, cabe plantearse la duda de si los delitos denominados de protección universal pueden ser perseguidos por absolutamente cualquier país, cualquiera que sea la nacionalidad del responsable y no importa cuán alejado este el territorio en el que se comete. Debe constar, cuanto menos, algún vínculo o punto de conexión -que no sea el meramente voluntarista- entre el Estado donde se persiguen los hechos y el territorio donde acaecieron. ¿Puede un Juez de Montreal (Canadá) entender de los delitos de piratería cometidos en el Mar de Arabia por marinos de las Islas Maldivas, porque la víctima hayan acudido a ese Tribunal a formular denuncia? ¿Puede un Juez de París entender de un delito de prostitución de menores en Sâo Paulo (Brasil) porque una asociación internacional haya entendido a dicho Juez competente frente a otros?
Por el momento el laudable propósito de no dejar impunes crímenes de lesa humanidad no está encomendado a los Jueces nacionales en el ejercicio de una jurisdicción de exigencia o alcance internacional que desconozca la exigencia de esos mínimos puntos de conexión a los que aluden los convenios internacionales (país del pabellón, país de la matrícula de la aeronave, localización en el país del presunto responsable). Con el precedente del Tribunal Internacional de Nuremberg (Alemania) que juzgó los crímenes de guerra y de genocidio cometidos por el régimen nacionalsocialista alemán, se ha formado el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los responsables de violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la ex Yugoeslavia (Resolución 827/1993 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) [Cfr. El art. 4.2 de la LO de 1.6.94 para la cooperación con dicho Tribunal Internacional (con sede en La Haya, Países Bajos)]. Sólo una jurisdicción de ese precedencia y ámbito, que incluso tendría "vía atractiva" respecto de los asuntos que fueran objeto de conocimiento por nuestros Tribunales disfrutaría de una jurisdicción "ad hoc" que permitiría desconocer las exenciones o amnistías con que los propios argentinos y chilenos hubiesen pretendido proteger a sus militares delincuentes.
Madrid, 2 de octubre de 1997.
Nota del Editor:
1) Las anotaciones entre corchetes [...] son notas a pie de página en el documento original que, sin firma, se le adjudica al fiscal Fungairiño y fue presentado a la Junta de Fiscales.2) La falta de concordancia entre la nota d) y g) no es un error de transcripción. Figura así en el texto original.
3) Es necesario recordar, a efectos del análisis de contexto que la fecha de 2 de octubre de 1997, que figura en el documento, no tiene ninguna coincidencia procesal.
Sin embargo el día 1 de octubre salieron de Madrid, rumbo a sus países, el Audirtor General del Ejército de Chile, Gral. Fernando Torres Silva, luego de presentar documentación en el juzgado donde se instruye la causa por ciudadanos españoles desaparecidos en Chile, coincidentes con la argumentación del presente documento. Fernando Torres Silva es y ha sido una de las "manos derechas" del General Pinochet y es evidente que viajó a Madrid con autorización formal de éste y con la finalidad de concretar cual era la posición del gobierno español frente a los juicios. Carece de toda credibilidad el argumento del Gral. Pinochet, en declaraciones a la prensa, de que viajó en uso de sus vacaciones anuales y por iniciativa propia.
También lo hizo el jefe del SIDE (Servicio de Inteligencia del Estado) argentino , Hugo Anzorregui, amigo personal del presidente del Gobierno español J.M.Aznar y que fue acusado en su país de haber aportado dinero a la campaña electoral de Aznar.
Ambos mantuvieron conversaciones con el gobierno español y se supone que, en sus maletas, llevaron una copia del presente documento que habrá servido de "garantía" de la voluntad del gobierno español de intentar archivar los juicios.
El SIDE argentino tiene un presupuesto reservado (es decir secreto y sin justificación contable alguna) de aproximadamente 30.000 millones de pesetas y es el organismos encargado por el equivalente al "Consejo de Ministros" de preparar la defensa de los militares, eufemismo que esconde toda forma de entorpecimiento de los procedimientos judiciales, entre los que se encuentran: manipulación de información en Argentina y en España, campañas de difamación, amenazas a activistas de organismos de derechos humanos, etc. Cabe destacar que depende directamente del presidente de argentina y no tiene control parlamentario alguno. Existen en argentina otros cuatro servicios de inteligencia: el militar (DGII), el SIN (Servicio de Inteligencia Naval), su actual segundo jefe, con sede en la Base Naval de Puerto Belgrano (Bahía Blanca) tiene orden de dentención internacional por su participación en el campo de exterminio de la ESMA (Escuela Superio de Mecánica de la Armada), el servicio de inteligencia de la Fuerza Aérea y el de la Subprefectura Naval Argentina (entrenado y preparado por el SIN). Ninguno de estos organismos de inteligencia tiene control parlamentario y sus presupuestos son secretos dentro de los propios presupuestos de gastos militares.
4) El Fiscal Fungairiño es conocido por sus ideas neonazis. Su nombramiento se realizó sin el apoyo de ninguno de los fiscales españoles a título individual y de ninguna de las asociaciones de fiscales existentes. Es la primera vez en la historia del Estado Español que esto ocurre. El escrito presentado no lleva firma alguna lo que presupone que nadie quizo hacerse responsable de la "paternidad" del mismo. Lo que por si sólo habla de su sólidez conceptual. Provocó el rechazo de todas las asociaciones de jueces y fiscales de la magistratura.
Los principios básicos que provocan esta reacción dentro de España son a) la utilización del concepto de "estado de excepción" de Carl Schmitt y de la doctrina jurídica nacionalsocialista, lo que permite fundamentar que un golpe de estado no necesariamente viola el orden constitucional e institucional, sobrepujando el estado de derecho tal como lo hizo Adolf Hitler con la república de Weimar; b) la negación de derechos civiles y constitucionales a los ciudadanos españoles de ultramar que en su mayoría son emigrantes o exiliados políticos de la II República; c) la negación, de hecho, de todos los convenios internacionales de Derechos Humanos que, según la vigente Constitución española, tienen rango de ley y d) la negación de aplicación del derecho humanitario a un ejército en operaciones que le permite, por tanto, diferenciar el "terrorismo" civil de la figura de "organización criminal" en caso de golpes de estado o de "terrorismo de estado", cuya aplicación en España supondría la "inocencia" de los implicados en el intento de golpe de estado del "23 de febrero".
Sobre Los Juicios Seguidos En La Audiencia Nacional Contra Los Miembros De Las Juntas Militares Argentina Y Chilena Por Los Asesinatos Y Desapariciones Forzadas De Espanholes Durante Las Dictaduras Militares: El Fiscal Fungarinho "Siempre a La Orden". Jueces para la Democracia, Dic. 11, 1997 Sobre la Postura del Fiscal-jefe de la Audiencia Nacional en los Juicios Sobre los Desaparecidos Espanholes Durante las Dictaduras Militares Argentina y Chilena. Jueces para la Democracia et all, Dic. 11, 1997 Comunicado sobre la Reunión de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo Dic. 10, 1997
Editado electrónicamente en Madrid a 27 de diciembre de 1997 por el Equipo Nizkor.
Juicio por los Desaparecidos Españoles en Argentina
DDHH en Chile